La procédure de licenciement

Lorsque la rupture du contrat de travail est envisagée, l’employeur doit respecter des étapes de procédure, un formalisme et des délais.

Quand engager une procédure de licenciement ?

• La procédure de licenciement ne s’applique pas pendant la période d’essai, sauf si l’employeur invoque une faute à l’origine de la rupture de la période d’essai.

C’est la raison pour laquelle, la plupart du temps, les lettres notifiant la rupture de la période d’essai n’invoquent aucun motif.

• Par ailleurs, l’employeur doit vérifier que les faits qu’il considère fautifs ne soient pas frappés de prescription (trop anciens).

En effet, les faits motivant l’enclenchement de la procédure de licenciement doivent être survenus au cours des deux derniers mois ; à tout le moins l’employeur doit en avoir eu connaissance dans ce délai.

Dans cette dernière hypothèse, il appartiendra à l’employeur de démontrer que les faits sont survenus avant le délai de deux mois mais ne sont pas prescrits car il en a eu connaissance postérieurement.

Cette preuve pourra être rapportée par tout moyen : mails, témoignages, etc…

• Lorsque l’employeur a pris la décision d’engager la procédure disciplinaire, il va organiser un entretien communément appelé « entretien préalable » dans l’attente duquel il prononce parfois une mise à pied conservatoire.

En effet, lorsque l’employeur considère que son salarié a commis une faute grave voire lourde, qui rend la présence de ce salarié impossible le temps de la procédure, l’intéressé sera mis à l’écart jusqu’à la prise d’une décision.

Cette période de mise à pied conservatoire n’est pas rémunérée si l’employeur prononce ensuite un licenciement pour faute grave ou lourde.

Dans le cas contraire, si le salarié n’est pas licencié ou s’il est licencié pour faute simple, le salarié percevra l’intégralité de la rémunération qui lui aurait été versée s’il avait travaillé.

Rien n’oblige l’employeur à prendre une mise à pied conservatoire avant l’ouverture d’une procédure de licenciement pour faute grave mais dans un souci de cohérence, l’employeur fait la plupart du temps ce choix …

En revanche, l’employeur qui a prononcé une mise à pied conservatoire a la faculté de renoncer à toute sanction ou de prononcer une sanction plus faible, l’absence du salarié lui ayant permis de prendre le recul nécessaire et d’enquêter sur la réalité et le sérieux des faits reprochés.

Souvent, la convocation à l’entretien préalable notifie simultanément une mise à pied conservatoire.

C’est souvent à ce moment précis que le salarié convoqué prend attache avec un avocat.

L’entretien préalable

L’entretien préalable est une sorte de tentative de conciliation au cours de laquelle l’employeur va exposer ce qui motive l’engagement de la procédure, qu’il s’agisse de faits fautifs ou non fautifs.

Un délai de 5 jours ouvrables doit impérativement être respecté entre la convocation et l’entretien et court le lendemain de la remise de la convocation en main propre ou de la présentation de la lettre recommandée.

La plupart du temps, le courrier est remis en main propre contre décharge ou adressé par lettre recommandée.

Le contenu de la convocation doit être clair quant à la perspective d’un éventuel licenciement mais les griefs n’ont pas à y être énoncés.

Par ailleurs, il est important que le courrier précise la faculté dont dispose le salarié d’être assisté au cours de cet entretien.

La tenue de l’entretien

• Le chef d’entreprise ou le directeur des ressources humaines tiennent l’entretien préalable mais il peut se faire représenter par un salarié de l’entreprise auquel il remettra la délégation de pouvoir.

L’employeur ne peut pas être assisté par une personne étrangère à l’entreprise.

En revanche, l’employeur peut être assisté d’un membre de l’entreprise qui, la plupart du temps, est le supérieur hiérarchique de l’intéressé mais les juges ont encadré cette faculté.

• La participation du salarié à l’entretien est un droit et non une obligation.
  Le fait que le salarié soit placé en arrêt maladie au jour de la convocation à l’entretien préalable n’oblige pas l’employeur à reporter la procédure.
• La plupart du temps, le salarié se rendra à l’entretien assisté afin, d’une part, d’avoir un témoin des échanges qui pourra, le cas échéant, rédiger un compte-rendu et, d’autre part, tenter d’apaiser et d’exposer la situation avec le recul nécessaire. Son avocat ne peut s’y rendre à ses côtés.
• L’objectif de l’entretien préalable est d’instaurer un véritable dialogue entre les parties afin d’éviter le licenciement.
  L’employeur doit donc exposer les motifs qui l’ont conduit à envisager cette procédure mais également écouter les explications ou les observations du salarié.
• L’employeur n’a toutefois pas l’obligation de présenter au salarié convoqué les preuves des faits qu’il évoque, ces éléments seront le cas échéant produits a posteriori devant la juridiction prud’homale.
• L’employeur a l’obligation d’évoquer tous les griefs qui pourraient fonder le licenciement.

En revanche, la notification ultérieure du licenciement pour des motifs non évoqués au cours de cet entretien ne rendra pas le licenciement sans cause réelle et sérieuse mais caractérisera une simple irrégularité de forme.

De même, si dès la fin de l’entretien l’employeur annonce qu’il a pris sa décision de licencier, la procédure est irrégulière bien que le licenciement ne soit pas injustifié.

• En effet, le législateur impose un nouveau délai de réflexion de 48h que l’employeur est censé respecter.

Ce délai est un délai minimum, le délai maximal de notification d’un licenciement étant d’un mois après le jour fixé pour l’entretien préalable. Les conventions collectives peuvent toutefois prévoir un délai plus court.

La renonciation à la procédure : abandon ou rupture conventionnelle

À tout moment, l’employeur peut renoncer à poursuivre la procédure de licenciement, pour poursuivre normalement l’exécution du contrat de travail ou pour conclure une rupture conventionnelle avec le salarié.

Toutefois, si le salarié se rétractait dans le délai de 15 jours prévu à cette fin par la procédure de rupture conventionnelle, l’employeur serait fondé à reprendre la procédure disciplinaire en le convoquant à un nouvel entretien.

En revanche, à l’inverse, la signature d’une rupture conventionnelle ne constitue pas un acte interruptif de la prescription, ce qui signifie que l’échec de la rupture conventionnelle n’a pas gelé le délai de 2 mois suivant la connaissance des faits fautifs par l’employeur.

La notification du licenciement

• Cette notification intervient par lettre recommandée avec avis de réception et c’est la date de présentation de ce courrier qui fixera le point de départ du préavis.
  En revanche, la rupture du contrat de travail se situe au jour de l’envoi de la lettre de licenciement par l’employeur.
• La rétractation de l’employeur nécessite l’accord du salarié lorsque la notification du licenciement a déjà été effectuée.

Cette renonciation doit être claire et non équivoque et non uniquement un comportement du salarié licencié.

La contestation de la procédure de licenciement est de la compétence du Conseil de Prud’hommes qui doit être saisi dans un délai de 12 mois à compter de la notification de la rupture du contrat

Le contenu de la lettre de licenciement

• Le licenciement doit énoncer les motifs qu’ils soient économiques, personnels, disciplinaires ou non.Cette motivation doit être précise mais le salarié dispose d’un délai de 15 jours pour solliciter des précisions auprès de son employeur, par lettre recommandée avec avis de réception ou remise à l’employeur contre récépissé.L’employeur dispose lui-même du même délai pour apporter les précisions demandées.
• L’employeur doit énoncer un grief matériellement vérifiable par les juges du fond car si le salarié conteste la procédure de licenciement, le débat sera limité aux griefs contenus dans la lettre de notification de la rupture.

Si l’employeur découvre postérieurement au départ du salarié des faits nouveaux ou s’il avait oublié d’énoncer certains faits dans la lettre de licenciement, il ne pourra pas s’appuyer sur ces nouveaux éléments devant le juge prud’homal.

La lettre de licenciement précisera également le droit individuel à la formation et le sort de la clause de non-concurrence.

Enfin, la lettre de licenciement précisera, le cas échéant, si le salarié doit exécuter son préavis ou si ce préavis lui sera rémunéré sans qu’il ne travaille (dispense d’exécution de préavis).

C’est cette lettre qui sera examinée par l’avocat afin de se prononcer sur l’opportunité d’un procès.

La sanction de la procédure irrégulière

Le licenciement irrégulier est sanctionné par une indemnité qui ne peut être supérieure à un mois de salaire.
Cette indemnité n’est pas cumulable lorsque le licenciement est, par ailleurs, dépourvu de cause réelle et sérieuse.
En revanche, cette indemnité est cumulable avec celle accordée en réparation d’un licenciement nul.
En tout état de cause, c’est l’avocat qui calculera les montants des demandes à présenter devant le Tribunal.